支持醫療過失除罪化及過失標準的明確化
◎ 作者：褚晏彰 醫師／林口長庚醫院 眼科
壹、 高風險的科別沒人要做
醫療糾紛一旦產生，無論有無過失，可否歸責，醫療提供者面臨名聲的受損及民事刑事上的追訴，為避免遭受天價的求償而被迫採取防衛性消極性醫療。現今高風險的科別諸如外科、婦產科、小兒科、急診皆已面臨招收不到醫師的困境。
貳、 醫療費用上漲
縱使拋開法律面的問題，醫療糾紛的增加，對醫療體系直接的影響就是增加醫療成本。醫療人員必須付出更多時間及費用進行調解或訴訟，並極可能改變其行為模式，由積極轉向成保守防禦心態，增加額外檢查、轉診病情複雜病人以及增加複診的次數。雖然對接受醫療服務者可能更有保障，但相對的將付出更多社會成本。
參、 醫師疲於應訴
1. 醫界普遍認為醫療行為具有目的的正當性及高度的道德性及強制性，不應動輒以刑法加以懲罰，方符合刑法的謙抑性。刑法規定中最不公平的，業務過失罪本身已要求醫師為善良管理人的抽象輕過失，復因執行業務加重刑度；況且將醫療行為與職業駕駛肇事相提並論，不問其行為的目的，一體適用業務過失致死傷罪，令人無法想像。
2. 須知職業駕駛其行為注意義務僅只於遵守明確的交通規則，而醫事人員其注意義務則多如牛毛，況且無明確的準則可適用，只好任他人以後見之明予以挑剔，如此截然不同的注意義務標準或曰可保障病患的就醫權利，事實上根本陳義過高，空具理想，徒使醫療糾紛無限上綱，使有志者望之卻步。
肆、 身為醫師的困境
1. 醫療有其複雜性。例如早期癌症症狀不明顯所以不易被診斷，不能動輒論以誤診！何況疾病的診斷，除了醫療人員自身的經驗外，檢查設備是否完善，健保是否支付昂貴的檢查費用都是影響診斷率的因素。即使檢查出癌症，接下來面對是各種不同治療方法，也不能以事後效果不加回推當初治療決定有過失。
2. 任何對人體的侵入性處置皆有或多或少的風險，風險的發生很多是無法預防發生的，同樣的藥物或治療方法實施在不同人的身上可能產生截然不同的反應。任何醫療事故都要考量個體的特殊性，況且醫學知識無法把所有的變數都加以考量，也無法把每一種方法都拿來試驗。所以很多時候醫學上的因果關係是不容易確定的，是推測的，沒有實際證據或者是眾說紛紜的。
3. 醫師時常必須在很短的時間內做出許多重大決定，例如急救病患時，遇到困難插管時，是否要繼續嘗試或是採用其他更具侵入性處置皆繫於急救者的經驗與一念之間，又如手術時一旦發現組織沾黏，界限不明的情形，繼續進行手術誤傷其他組織器官的風險大增，是否改變手術方法當下須立刻決定，而刑法上的過失通常有足夠時間下的應注意而未注意，有本質上差異。諸如此類急迫之醫療決定，涉及各種風險的綜合評估，有實際上無法注意的可能，且每個人的處置可能有不同考量。因此司法上對此類過失的認定，不能與偵查犯罪相提並論，不能以偵查犯罪的角度對於是否有醫療瑕疵加以論斷。
伍、 醫師也是人，人不可能不犯錯，莫忘了刑法是處罰的最後手段性。
醫療行為一個不能否認的現實，就是人永遠可能犯錯。犯錯普遍出現在各行各業，郵差可能送錯信，銀行行員可能發生錯帳，警察可能抓錯嫌疑人，法官可能誤認事實做出錯誤判決，同理醫療人員也會犯錯。其中差別在於醫療人員的錯誤比其他行業的人較高機會造成人員傷亡，而且大多情況難以補救。因此醫療人員任何錯誤會被民眾、媒體放大解讀，復加司法上的追訴。然而錯誤只能盡量減少，卻無法完全避免，因為犯錯是人們的天性。司法單用業務過失罪來追訴醫療人員的犯錯對醫療人員不但不公平，有歧視特定職業違憲之嫌，更打擊醫療人員士氣，畢竟醫療行為存在目的上的公益性，應該是
國家政策上鼓勵而非嚴懲。
陸、 刑法第二十一條，二十二條，二十四條形同具文
1. 刑法第二十一條規定：「依法令之行為，不罰」，同法第二十二條規定：「業務上之正當行為，不罰」，第二十四條更規定：「因避免他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰」，因此，醫療行為理應受刑法第二十一、二十二及二十四條的保障，不受刑法第二八四及二七六條的追訴，否則，一方面要醫事人員救治病人，另一方面又要他們為無法完全避免的疏失負起刑責，則醫師法、醫療法及刑法就有兩面夾殺，迫害醫事人員的嫌疑。
2. 憲法有所謂平等原則，其精神在於不同的事物應為不同的對待。醫療行為的目的與職業駕駛肇事完全性質不同，竟同依刑法第二八四及二七六條的追訴，是為不同事物性質給予相同對待，有違憲法平等原則之虞。
柒、 醫療過失與一般過失有其本質上之差異
1. 一般過失是法律已明白告訴你這樣的規範，過失在於行為人本身應注意能注意而不注意，行為本身的不法標準相當明確，具有一般識別能力的人都能判斷。
2. 而醫療行為主要依法令，業務上正當之行為，或承諾，或緊急避難來阻卻違法，過當的緊急避難得減輕或免除其刑。亦即行為本身是正當的，但這個正當性是有界限的，一旦逾越此一界限就成立過失傷害，一旦未達這個界限則成立過失不作為。界限的問題容詳述於後。先就緊急避難的法理而言，醫療錯誤或過失，應該是被減輕的，現行法的業務過失致死傷罪，卻反而是加重處罰，分則規定牴觸總則規定。
捌、 醫療行為本於專業裁量，不宜依事後法院見解取代
1. 醫療行為多數認為類似於委任契約，特色在於報酬不以目標的達成為對價，只要受任人盡其能力即可。受任人本於專業的判斷，其專業裁量應給予較大的空間，不宜依事後見解取代，而逕以為過失，行政法上亦有”判斷餘地”的概念，非行政法院審查範圍。
2. 試想，倘若法官交保嫌犯後，嫌犯再犯，是否能對法官的專業判斷論以過失，再者，倘若律師訴訟時訴訟策略錯誤或遺漏證據未提出，是否可由律師公會加以鑑定有過失否，並請求損害賠償。法界多以見解不同或審級保障不視其為過失，鮮少有被刑法業務過失致死傷論處(即便江國慶先生一案)，然法界人士是否能以同理心看待其他專業判斷？以現今的醫療生態及就醫可近性，要尋求第二意見並非難事，況且要接受甚麼治療，要在哪裡接受，病患皆有充分的選擇權。一旦決定，自然應當承擔其決定之風險，如同司法審判三審定讞，審判中律師的選擇，訴訟的策略，都有風險的存在，原告或被告最後仍要概括承受。是以對專業人事的判斷處置以過失論，實有其理論上的誤謬。
玖、 醫療過失現實操作上標準因人而異，令人無所適從，違反罪刑法定原則
1. 法院的標準有賴雙方提出主張及鑑定報告，是一種事後的標準，將造成法院決定責任上的不確定性。過失的標準通常尋求醫學專家的鑑定。常令人詬病如下：
一、參與鑑定者畢竟只有少數，是否能充分代表現今醫療方式的共識不無可疑之處
二、標準是浮動的及不斷改變的，因鑑定人而易。這與法院審級見解差異相同。
三、鑑定的問題未必是最重要問題，檢察官也無從判斷，各說各話。
四、對醫療意外用後見之明來指責批判醫事人員是不盡公平的刻薄。因為後見之明已經知道結果，其意見已不客觀。難以期望雙方皆能接受鑑定的內容。
五、過失標準雖指當時的普遍醫療水準，但因現多數醫療鑑定多委託醫學中心，所以過失標準變成醫療最高標準。
六、鑑定報告不能拘束法官，法官可自由心證過失標準。
2. 醫療行為本身即具有相當不確定的風險，行為人是否能精確掌握如何才不過當、是否有期待可能性令人充滿疑惑。先予以阻卻違法，復加以設限決定過失成立。界限又模糊非醫療人員皆能明確判斷，此種懲罰方式實有違刑法上罪刑法定的明確性要求。
壹拾、 風險與過失其實是一體的兩面
1. 醫療意外對於法界與醫界最大無法跨越的鴻溝在於，醫界認為，如果有百分之一的併發症發生，通常是無法避免的，也就是無過失或者因果關係難以證明，「併發症」的意義只有極少數的情況下才意謂著過失的存在。
2. 醫療錯誤用的是inexperienced 經驗不足而非negligence，依法律的術語為不能注意而未注意。蓋醫學是經驗科學，醫學的進步其實就是在不斷的嘗試中求進步，況且絕大多數醫療人員都小心翼翼的避免錯誤的發生，併發症的存在使醫學有不斷前進的動力來降低他，併發症代表的不是負面的苛責，而是正向的檢討。
3. 倘法律人的心證是，這百分之一的併發症大多代表過失，是可以歸責的，為什麼發生在某人身上而不發生在他人，因果關係只是舉證上的困難與否，要盡一切可能的找出其因果關係。則這百分之一難以跨越的鴻溝，短時間內恐難消除。
壹拾壹、 支持醫療過失標準的明確化
1. 連中國大陸都不以刑法處罰醫療人員的情況下，我國如果仍用刑法處罰，顯然有悖於各國法理。如法務部仍堅持要把救人的醫師與職業駕駛肇事人平等對待，不願對過失醫療行為除罪化的話。那麼希望法務部與衛生署，能在醫療法中明定或授權制定醫療行為適用刑法業務過失致死傷罪的明確標準。
2. 以現行浮動標準及所有案件皆須送醫療鑑定的情況下，對病方而言稍有不滿即可興訟，對醫方而言疲於應訴，且鑑定一次動輒一、二年，其後尚可反覆爭執再次鑑定或再議，三級三審纏訟數年。如此漫長的訴訟過程對雙方都是折磨，重症科別醫師也會繼續流失。
3. 現行醫療鑑定因標準不一，醫方認為不客觀，病方認為醫醫相護，根本無法取信於社會大眾，徒傷司法的威信。法務部及衛生署應與各專科醫學會制定明確的過失標準(例如打錯針，術後遺留器械等)，讓檢察官可以依其確信直接依據過失標準起訴或不起訴，不必再徵詢醫審會的意見。
4. 醫審會的功能應限於事實的釐清，不應事後再提出治療上主觀的判斷或意見。這些考量應屬民法是否善盡善良管理人責任才要考慮的。
5. 制定明確的過失標準，讓醫療人員不會無所適從，才有可能讓第一線的醫療人員免除面對醫療意外的恐懼。重新回到醫療崗位。
